A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) pode julgar na tarde desta quarta-feira, 13, se o ICMS incide sobre as tarifas de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD) de energia elétrica. O processo deve ser o primeiro item da pauta e começará a ser analisado por volta das 14 horas (de Brasília). O tema tem impacto na arrecadação dos Estados e municípios, no custo da energia e, consequentemente, na inflação. A estimativa é que os Estados deixem de arrecadar R$ 33 bilhões por ano se essas tarifas forem excluídas da base de cálculo do imposto.

Em São Paulo, de acordo com o procurador do Estado, Danilo Pires, a perda de arrecadação seria na ordem de R$ 6,9 bilhões por ano. "Nós estamos tratando aqui de 51% dos débitos de ICMS devidos pelo setor de energia elétrica. Em São Paulo, temos 92 mil ações sobre essa tese, com um valor total de R$ 3,2 bilhões", disse Pires em sustentação oral realizada na Corte em fevereiro.

O argumento fazendário é que o ICMS incide sobre o valor pago pelo consumidor. Esse preço, de acordo com a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), é composto pelo consumo de energia mais a Tust e a Tusd. Já os contribuintes entendem que essas tarifas não podem compor a base de cálculo porque não têm relação direta com o consumo.

"No direito tributário, não interessa o que o empresário inclui como preço do seu produto. Se ele agregar mais custos ao seu preço, o ICMS vai ser elevado. Se agregar menos custos ao seu preço, o ICMS vai ser diminuído. Mas isso não altera o fato de que o ICMS incide sobre o preço praticado na operação", argumentou o procurador do Estado do Mato Grosso, Lucas Dallamico.

O advogado Heleno Torres, representante dos contribuintes, destacou que os valores em discussão serão pagos pelo consumidor de energia. "Antes de ser uma defesa do interesse da empresa, é uma defesa do interesse dos consumidores", afirmou.

"A tributação da energia elétrica é sempre regressiva, porque o consumo alcança a todos, da escola pública ao operário, do cidadão mais rico ao mais pobre. Quanto maior a tributação da energia elétrica, maior o seu efeito regressivo", complementou.

A advogada Ariane Guimarães, que representa uma das empresas recorrentes, também argumentou que a Tust e a Tusd são serviços públicos. "Como a Constituição estabelece isso e nós vamos, para fins tributários, alterar essa natureza para permitir a tributação?", questionou.

O advogado da Associação Brasileira dos Grandes Consumidores de Energia e Consumidores Livres (Abrace), Márcio Pina Marques, sustentou que, hoje, "40% do custo de uma fatura de energia representa custos tributários e encargos político-tarifários". Ele ainda argumentou que eventual derrota dos contribuintes pode acarretar em perda de competitividade da indústria brasileira.

A controvérsia começou a ser julgada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), mas a Corte entendeu que o tema é infraconstitucional e deve ser analisado pelo STJ. Em caráter liminar, contudo, o ministro Luiz Fux determinou a manutenção da cobrança de ICMS sobre as tarifas de energia. A decisão, de 9 de fevereiro do ano passado, foi referendada pelo plenário da Corte. O argumento que prevaleceu foi a possível invasão, por parte da União, da competência tributária dos Estados.

A liminar suspendeu parte da Lei Complementar 194, aprovada pelo Congresso em 2022, que havia retirado o TUST/TUSD da base de cálculo do ICMS. Na prática, apesar da mudança aprovada na lei, a maioria dos Estados manteve a cobrança sobre as tarifas de transmissão e distribuição de energia. De acordo com levantamento feito a pedido da Associação Nacional dos Consumidores de Energia (Anace), 19 Estados descumpriram a norma.